회사기회 유용 금지는 상법 제397조의2가 정하는 이사의 충실의무로, 이사가 직무 수행 중 알게 되었거나 회사의 사업과 밀접한 사업기회를 이사회 3분의 2 이상 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용하는 것을 금지하는 제도다

회사기회 및 자산의 유용 금지는 2011년 상법 개정으로 신설된 이사의 충실의무 조항이다(상법 제397조의2). 이사가 직무 수행 중 알게 되거나 회사와 밀접한 사업기회를 이사회 3분의 2 이상의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용하는 것을 금지한다. 위반 시 회사에 대한 손해배상 책임을 부담하며, 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 회사가 입은 손해로 추정된다(제397조의2 제2항).

이 조항은 미국 회사법의 '기업기회의 원칙(Corporate Opportunity Doctrine)'을 참고해 명문화된 것으로, 이사가 지배주주 또는 대표이사 지위에서 회사 정보에 우선 접근할 수 있는 지위를 남용하지 못하도록 하는 취지다. 신설 이전에는 상법 제382조의3(충실의무)의 일반 조항으로만 규율됐으나, 제397조의2가 명문화되면서 요건·정족수·손해배상 범위가 명확해졌다.

실무상 회사기회 유용 금지가 문제 되는 대표적 상황은 5가지다. 첫째 대표이사가 법인 거래처와 협상 중 알게 된 신규 계약 기회를 개인 명의 다른 법인으로 체결하는 경우. 둘째 이사가 회사가 인수 검토 중이던 자산(부동산·특허권·주식)을 개인 명의로 선점 매입하는 경우. 셋째 이사가 회사 기술로 개발된 시제품·프로토타입을 개인 명의로 특허출원하는 경우. 넷째 이사가 회사가 협상 중이던 M&A 대상 기업을 개인이 지배하는 다른 법인으로 인수하는 경우. 다섯째 이사가 회사 사업계획서에 포함된 인접 사업을 개인적으로 별도 창업하는 경우다.

비상장 법인·1인 법인·중소기업도 예외 없이 적용되며, 지배주주 겸 대표이사인 경우에도 자기 승인만으로는 유효 요건을 갖추지 못한다는 것이 판례 경향이다. 상법 제383조 제1항 단서에 따라 자본금 10억원 미만 법인이 이사 1~2명으로 이사회 없이 운영되는 경우 주주총회 특별결의(3분의 2 이상)로 대체할 수 있으나, 이때도 이해관계 주주는 제외된다(상법 제371조 제2항 준용). 관련 이사 의무 전반은 법인 이사 책임과 의무 완전가이드 →에서 함께 확인한다.

상법 제397조의2 위반이 성립하려면 3가지 요건이 모두 충족돼야 한다.

요건 1: 회사에 이익이 될 수 있는 사업기회. 현재 또는 장래에 회사에 이익이 될 가능성이 있는 기회여야 한다. 대법원은 사업기회의 판단 기준으로 (1) 회사가 그 기회를 실제로 이용할 능력이 있었는지, (2) 회사가 그 기회에 대한 실질적 기대이익이 있었는지, (3) 그 기회가 회사의 사업 목적·현재 영업과 밀접한 관계에 있는지를 종합 판단한다. 회사가 자금 부족·조직 부재로 그 기회를 이용할 실질적 능력이 없었더라도 이사가 회사를 대신해 노력할 여지가 있었다면 사업기회에 해당할 수 있다(대법원 2013다66119 판례 취지 참고).

요건 2: 자기 또는 제3자의 이익을 위한 이용. 이사 본인 명의 이용, 배우자·자녀 등 특수관계인 명의 이용, 이사가 지배하는 다른 법인 명의 이용, 특수관계 없는 제3자 명의 이용이 모두 포함된다. '이용'의 범위는 계약 체결·자산 취득·사업 개시·투자·특허출원 등 사업기회를 실현하는 모든 행위를 포함하며, 단순 검토·정보 수집 단계까지는 포함되지 않는 것이 판례 경향이다. 이용 시점 기준으로 이사 지위에 있었어야 하며, 이사 사임 후 이용은 원칙적으로 대상이 아니지만 이사 재임 중 정보 취득 사실이 명백하면 사임 후에도 신의칙상 책임이 문제 될 수 있다.

요건 3: 이사회 승인 부재. 이사회 3분의 2 이상의 사전 승인이 없어야 위반이 성립한다. 사전 승인 없이 이용한 후 사후 승인을 받은 경우 판례는 일부 방어 논거로 인정하나 완전 면책은 어렵다(대법원 2016도11407 판례 취지 참고). 승인 과정에서 정보의 불완전 공개, 정족수 부족, 이해관계 이사의 의결 참여 등 절차적 하자가 있으면 승인 자체가 무효로 판단될 수 있다.

3가지 요건이 모두 충족되면 회사는 이사에게 손해배상 청구·이익 반환 청구·해임 청구가 가능하다. 다만 요건 판단은 사안별로 미묘하므로 정확한 법률 판단은 상법 전문 법률조력자 자문을 병행하는 것이 안전하다(출처: law.go.kr 상법 제397조의2).

이사의 충실의무 위반 유형인 경업금지(제397조)와 회사기회 유용(제397조의2)은 실무에서 자주 혼동되지만, 요건·제재·정족수 면에서 5가지 차이가 있다.

차이 1: 대상 사업 범위. 경업금지는 '회사의 영업부류에 속하는 거래'로 한정되어 동종영업(같은 사업 분야)이 원칙이다. 반면 회사기회 유용은 직무 중 알게 된 정보를 이용한 기회 또는 회사 사업과 밀접한 관계에 있는 사업기회로, 이종 사업(인접 분야)도 포함된다. 예: IT 소프트웨어 법인의 대표가 클라우드 인프라 사업을 개인 명의로 시작하는 경우, 경업금지에는 해당하지 않을 수 있으나 회사기회 유용에는 해당할 가능성이 있다.

차이 2: 이사회 승인 정족수. 경업금지 승인은 상법 제397조 제1항에 따라 이사회 일반 결의(과반수 출석·과반수 찬성)로 충분하다. 반면 회사기회 유용 승인은 제397조의2 제1항 후단에 따라 이사 3분의 2 이상 찬성으로 가중된다. 정족수 요건이 다르므로 두 유형에 걸치는 사안은 회사기회 유용 정족수(가중 요건)를 기준으로 결의해야 한다.

차이 3: 위반 시 회사의 권리. 경업금지 위반 시 회사는 상법 제397조 제2항에 따라 개입권(이사가 겸업으로 얻은 이익을 회사에 귀속 청구할 권리)을 행사할 수 있다. 개입권은 회사가 위반 사실을 안 날부터 1년, 위반이 있은 날부터 5년의 제척기간이 있다. 반면 회사기회 유용 위반 시에는 개입권이 아니라 손해배상 청구권(제397조의2 제2항)이 행사되며, 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 회사 손해로 추정된다. 손해배상 청구는 상법상 별도 제척기간 규정이 없어 민법 제766조 소멸시효(안 날부터 3년·있은 날부터 10년)를 따른다.

차이 4: 연대책임 대상. 경업금지 위반은 위반 이사 본인만 책임을 진다. 반면 회사기회 유용 위반은 위반 이사와 함께 승인한 이사도 연대책임을 진다(제397조의2 제2항). 즉 사업기회 완전 공개 없이 얻어진 승인에 참여한 이사들이 손해배상 공동책임을 부담할 수 있어, 이사회 결의 참여 이사의 주의의무가 크게 강화된 것이 핵심 차이다.

차이 5: 이사 사임 후 적용. 경업금지는 이사 재임 중에만 적용되고 사임 후에는 원칙적으로 소멸한다. 반면 회사기회 유용은 재임 중 취득한 사업기회 정보를 사임 후 이용한 경우에도 신의성실 원칙상 책임이 문제 될 수 있어 사임 후 즉시 경쟁 사업 개시에도 잠재적 위험이 있다. 관련 경업금지 세부 사항은 법인 이사 경업금지·겸직 제한 완벽 가이드 2026 →에서 확인한다.

상법 제397조의2 제2항은 위반 이사와 승인 이사의 손해배상 책임을 규정한다. 실무상 손해배상 범위는 3가지 축으로 판단된다.

손해 축 1: 이사 또는 제3자가 얻은 이익의 회사 손해 추정. 상법 제397조의2 제2항 후문은 '이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다'고 명시한다. 회사는 위반 이사에게 별도로 손해 발생·인과관계·금액을 입증할 필요 없이 이사가 얻은 이익을 손해로 간주해 배상을 청구할 수 있다. 이익의 산정은 이사의 매출액에서 원가·비용을 공제한 순이익을 기준으로 하며, 감정평가·회계법인 감사보고서로 뒷받침된다. 이 추정 규정 때문에 회사가 실질적 손해를 입증하기 어려운 사안에서도 이사에게 반환 청구가 가능하다.

손해 축 2: 승인 이사의 연대책임. 위반 이사 외에 그 이용을 승인한 이사들도 연대해 손해배상 책임을 진다. 이는 이사회 결의 시 정보를 불완전 공개받고도 형식적으로 승인한 이사들이 책임을 회피하지 못하도록 하는 취지다. 실무상 승인 이사의 방어 논거는 (1) 사업기회에 관한 정보를 완전 공개받았고, (2) 회사와 이해관계자 이익을 종합 검토했으며, (3) 회사가 그 기회를 이용할 능력·의사가 없었다는 사실 3가지를 이사회 의사록에 명확히 기재하는 것이다. 이사회 의사록이 부실하면 승인 이사들이 연대책임에서 벗어나기 어렵다.

손해 축 3: 경영판단 원칙(Business Judgment Rule)의 제한적 적용. 대법원은 경영판단 원칙을 이사의 손해배상 책임 방어 논거로 인정하지만(대법원 2004도4749), 회사기회 유용의 경우 이해충돌 사안이므로 일반 경영판단보다 엄격한 심사가 적용된다. 이사가 (1) 사업기회의 회사 이용 가능성 검토, (2) 이사회 완전 공개, (3) 회사 최선의 이익 판단이라는 3가지 요건을 서면 증거로 뒷받침해야 경영판단 원칙 방어가 가능하다.

실무상 회사기회 유용 관련 분쟁은 형사고소(업무상 배임·형법 제356조) 병행 가능성이 크다. 상법상 손해배상과 형법상 배임죄는 요건과 입증 기준이 다르지만, 이사회 승인 여부는 양쪽 모두에서 결정적 방어 논거로 작용한다(출처: law.go.kr 상법 제397조의2·형법 제356조).

이사가 이사회 승인 없이 사업기회를 이용한 사실이 발각되어 주주·감사가 문제를 제기하거나 이사회 안건으로 상정된 경우, 이사가 취해야 할 사후 대응 절차 5단계는 다음과 같다.

1단계: 사실관계 정리·증거 보전. 사업기회 인지 시점·이용 시점·거래 상대방·거래 조건·얻은 이익 규모를 시간순으로 정리한다. 관련 이메일·회의록·계약서·자금 거래 내역을 전자·서면으로 보전하며, 자료 수정·폐기는 형사상 증거인멸(형법 제155조) 리스크가 있어 절대 금지한다.

2단계: 이사회 사후 승인 시도. 상법 제397조의2 제1항은 '이사회 승인'을 요구하나 사전·사후를 명시하지 않아 판례상 사후 승인도 부분적 방어 논거로 인정된다(대법원 2016도11407 취지 참고). 사업기회 이용의 완전 공개, 정족수(3분의 2 이상) 준수, 이해관계 이사 제외를 갖춘 사후 승인은 사전 승인에는 미치지 못하나 손해배상 감액·형사고소 불기소 협상에 활용된다.

3단계: 원상회복 또는 이익 반환. 이사가 얻은 이익 전액을 회사에 반환하거나 사업기회를 회사에 이전하는 원상회복 조치는 손해배상 감액 및 형사 방어의 핵심이다. 반환액은 이사가 얻은 순이익(매출액 − 원가·비용) 기준이며, 부당행위계산부인 인정이자율(연 4.6%·nts.go.kr) 상당액을 가산하는 것이 실무 관행이다. 원상회복 사실은 반드시 이사회 결의·감사 확인·대표 서명 서면으로 기록한다.

4단계: 주주·감사·이사회에 서면 사과·재발 방지 약속. 대주주·소수주주·감사에게 위반 사실 인정·원상회복 조치 완료·재발 방지 서약을 서면으로 제출한다. 이는 상법 제403조 주주대표소송 제소 여부 결정에서 화해 협상의 기초 자료가 된다.

5단계: 상법 전문 법률조력자 자문·소송 대응 준비. 사업기회 유용 관련 분쟁이 발생하면 상법 전문 조력자와 함께 방어 논거(경영판단 원칙·회사 이용 능력 부재·완전 공개·이사회 사후 승인·원상회복)를 정리해 대응한다. 형사고소·주주대표소송이 실제 제기되면 이 5단계의 서면 증거가 방어에 결정적이다. 관련 소송 대응 전반은 법인 소송 대응 방법 완전 가이드 →를 함께 참고한다.

1인 법인(대표이사 겸 100% 주주)·가족 법인(대표이사·주주 모두 가족)에서도 상법 제397조의2 회사기회 유용 금지는 예외 없이 적용된다. 오히려 이사회 절차가 형식적으로 운영되는 경우가 많아 잠재적 위험이 크다.

위험 1: 1인 법인의 자기 승인 무효 리스크. 1인 법인 대표이사가 이사회 승인 절차 없이 사업기회를 이용한 후 사후에 '자기 승인'을 주장하는 경우, 판례는 이해관계 이사의 의결 배제(상법 제391조 제3항 준용)를 이유로 자기 승인의 유효성을 부정하는 경향이 있다. 즉 이사 1명 회사에서 대표이사가 회사기회를 이용하려면 형식적으로도 주주총회 특별결의(상법 제383조 제1항 단서·제434조)로 대체 승인을 받아둬야 한다. 이때도 대표이사 본인이 지분 100%라면 이해관계 주주로 의결에서 제외돼 결의 자체가 성립하지 않는 딜레마가 발생한다. 결과적으로 1인 법인에서는 회사기회 이용 자체를 원칙적으로 차단하고 회사 명의로 이용하는 것이 실무상 안전하다.

위험 2: 가족 법인의 이사회 승인 형식화. 대표이사와 이사·주주가 모두 가족인 가족 법인의 경우 이사회 승인이 실질적 견제 없이 형식화되는 경우가 많다. 사후 분쟁 시 (자녀 상속·이혼·지분 매각 등의 이유로 주주 구성이 변경된 후) 새로운 주주가 과거 이사회 승인의 절차적 하자를 이유로 손해배상·이익 반환을 청구하는 사례가 실무에서 발생한다. 가족 법인에서도 사업기회의 완전 공개·정족수 준수·이해관계자 제외 3가지 절차를 실질적으로 이행하고 의사록에 상세 기재하는 것이 필수다.

위험 3: 회사 명의·개인 명의 자산 혼용. 1인 법인·가족 법인 대표가 회사 자금으로 개인 자산(부동산·주식·차량)을 취득하거나, 회사 명의 자산을 개인적으로 이용하는 경우 회사기회 유용 외에도 업무상 횡령·배임(형법 제356조)·자기거래(상법 제398조) 위반이 병합될 수 있어 리스크가 크다. 자산 취득·처분 시 회사 명의·개인 명의를 명확히 구분하고, 회사 자산의 개인 사용은 사전 이사회 결의 또는 주주총회 승인을 거친다.

예방 3가지 핵심 조치:
① 정관에 회사기회 유용 금지 조항을 명시적으로 기재(상법 제397조의2 준용 규정 및 승인 절차 세부화).
② 정기 이사회(분기 1회 이상) 개최 및 사업기회 관련 안건 상정 절차 정례화.
③ 사외이사·감사·외부 자문 3자 견제 시스템(자본금 규모·매출 규모별 실무 필요성에 맞춰 도입).

관련 지배구조·컴플라이언스 상세는 법인 컴플라이언스 체크리스트 2026 →·법인 경영권 분쟁 대비 방법 2026 →에서 확인한다. 정확한 지배구조 설계는 상법 전문 법률조력자·회계사·세무사 자문을 병행할 것을 권장한다.

회사기회 유용 금지의 법적 근거는 다음과 같이 확정된다.

[법령 근거]
· 상법 제397조의2(회사기회 및 자산의 유용 금지): 이사회 3분의 2 승인·손해배상·이익 추정(출처: law.go.kr).
· 상법 제391조(이사회 결의 방법)·제391조의3(이사회의 의사록).
· 상법 제396조(정관 등의 비치·공시 의무).
· 상법 제397조(경업금지)·제398조(이사 자기거래)와 병존.
· 상법 제399조(회사에 대한 책임)·제403조(주주대표소송).
· 형법 제355조·제356조(업무상 횡령·배임)와 병합 적용 가능.

[주요 판례 동향]
· 대법원 2013다66119(2013): 사업기회 판단 기준으로 회사의 실제 이용 능력·기대이익·사업 밀접성 3가지를 종합 판단한다는 취지.
· 대법원 2016도11407(2018): 이사회 사후 승인의 부분적 방어 논거 인정.
· 대법원 2020도12630(2021): 원상회복이 있어도 이미 성립한 배임죄는 소멸하지 않지만 형량 감경 사유로 작용.
· 대법원 2004도4749: 경영판단 원칙의 적용 요건(사업상 필요성·정보 검토·판단 절차·이해충돌 회피).

[실무 체크리스트 5가지]
1) 이사회 사업기회 인식 프로토콜: 이사·대표이사가 직무 중 알게 된 사업기회를 이사회에 서면 신고할 정관·이사회 운영규정 조항을 마련한다.
2) 이사회 결의 정족수 검증 체계: 회사기회 유용 승인은 이사 3분의 2 이상 찬성이라는 가중 요건을 이사회 안건 상정 시 명시한다.
3) 이해관계 이사·주주 배제 절차: 이용을 원하는 이사·특수관계인의 의결 참여 배제를 서면으로 기록한다.
4) 의사록 상세 기재·10년 보관: 완전 공개·심의 경과·표결 명단·결의 사유를 구체적으로 기재하고 본점에 10년 비치(상법 제396조·제33조).
5) 정기 재평가·정관 업데이트: 반기 1회 사업기회 관련 이사회 결의 재검토, 연 1회 판례 동향 반영 정관 업데이트.

2026년 9월 기준 정보이며, 개별 사안 판단은 상법 전문 법률조력자·감사·회계사 자문을 병행하는 것이 안전하다. 정확한 조문·판례 확인은 국가법령정보센터(law.go.kr)와 대법원 판례 검색을 활용한다.

코워크시티 법인설립지원센터는 법인 설립·정관 작성·이사회 운영규정 설계를 제휴 법무사·법률 자문사 네트워크로 지원한다. 법인 설립 및 법률 자문 상담은 k-incorp.org/apply →에서 신청 가능하다.

출처: 법제처 국가법령정보센터(law.go.kr) 상법 제397조의2·제391조·제391조의3·제396조·제397조·제398조·제399조·제403조·제434조 · 형법 제355조·제356조 · 대법원 판례(2013다66119·2016도11407·2020도12630·2004도4749).